獨立保函的獨立性體現(xiàn)在其不受基礎(chǔ)交易合同關(guān)系和保函申請合同關(guān)系的影響，具體表現(xiàn)為：***，獨立保函不因基礎(chǔ)交易合同和保函申請合同修改、終止或無效而喪失其效力；第二，受益人索兌保函項下款項時，開立行不審查基礎(chǔ)合同的履行情況。在***貿(mào)易或***建設(shè)工程項目中，很多保函會約定適用***商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》或“見索即付”之類的措辭，以明確保函的獨立性。然而實踐中，有的保函由開立行按照當事人事先約定的文本開立，這些文本有時會出現(xiàn)與獨立保函獨立性不一致或沖突的措辭，導致各方就保函的獨立性產(chǎn)生爭議。本文基于中國國內(nèi)現(xiàn)有規(guī)定和公開案例，結(jié)合***上相關(guān)的司法實踐，擬梳理認定保函獨立性的有關(guān)問題，供讀者參考。

一、獨立保函的構(gòu)成要件

***商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）關(guān)于獨立保函的定義為“無論其如何命名或描述，指根據(jù)提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾”。《zui高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（“《規(guī)定》”）在此基礎(chǔ)上對獨立保函的定義做了進一步限定，《規(guī)定》***條規(guī)定的獨立保函“是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函高金額內(nèi)付款的承諾”?！兑?guī)定》第三條***款根據(jù)上述定義規(guī)定了認定獨立保函的情形：（1）保函載明“見索即付”；（2）保函載明適用***商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；或者（3）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔相符交單的付款責任。

實踐中，法院在審查保函性質(zhì)時一般會先考察保函文本是否符合獨立保函的形式要件，即獨立保函應(yīng)由金融機構(gòu)以書面形式出具，其承諾在收到相關(guān)書面文件時履行付款義務(wù)，且保函文本應(yīng)明確金額和據(jù)以付款的單據(jù)。[1]如保函滿足前述形式要件，法院再判斷其是否具有獨立保函的核心法律特征，即開立人在保函項下的付款義務(wù)不受基礎(chǔ)交易法律關(guān)系和獨立保函申請法律關(guān)系的影響，***于相符交單的付款義務(wù)。[2]根據(jù)現(xiàn)有案例，我們發(fā)現(xiàn)有關(guān)保函性質(zhì)的爭議大多圍繞根據(jù)保函文本，開立人是否僅承擔相符交單的獨立付款責任這一問題。

二、保函文本如何體現(xiàn)獨立付款責任

1. 一般規(guī)則

如上所述，如保函載明“本保函為見索即付保函”一般會被認為明確了開立行的獨立付款責任，但并不是所有保函都會包括這樣的措辭。在這樣的情況下，法院會綜合考慮保函文本的內(nèi)容，判斷其是否足以為開立行設(shè)立相符交單的獨立付款義務(wù)[3]，這實際也契合了URDG758的規(guī)定。

例如，在宣城經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)投資有限公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司金昌分行合同糾紛案[（2019）甘民終242號]中，案涉兩份保函文本分別規(guī)定：“我方在此保證，在收到你方***次書面要求，說明承包商違背了合同規(guī)定，我方將不可撤銷地向你方支付總額不超過……的保證金，我方將不挑剔、不爭論，不需要你方證明或出示你方要求支付上述金額的背景或原因?！币约啊拔曳皆诖吮ＷC，在收到你方***次書面要求，說明承包商將預付款用于實施和完成合同工程之外的其他目的后，我方將不可撤銷地向你方支付總額不超過……的保證金。本保函的支付條件是承包商在其……的賬戶上收到了上述預付款?！?/span>

這兩份保函文本沒有明示是“獨立保函”或“見索即付”，但內(nèi)容實際上體現(xiàn)了獨立性特征，例如（1）保函明確了開立行付款的前提是受益人向開立行提交“***次書面要求”；（2）保函明確了擔保額的具體金額；以及（3）保函明確了開立行的義務(wù)***于審查受益人單方提交的單據(jù)是否符合保函文本規(guī)定，而不審查保函基礎(chǔ)交易的履行情況。甘肅省高級人民法院在判決中沒有對案涉保函的獨立性展開論述，但認為該兩份保函的文本均可“認定開立行的付款義務(wù)獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔相符交單的付款責任”，因而構(gòu)成獨立保函。

2. 有爭議表述的性質(zhì)認定

如前言所述，保函文本有時會出現(xiàn)文義模糊甚至前后矛盾的情形，導致保函相關(guān)方就保函的獨立性產(chǎn)生爭議。根據(jù)現(xiàn)有案例，存在爭議的表述主要可總結(jié)為以下兩類：（1）為開立行的付款義務(wù)設(shè)立條件；（2）規(guī)定保函開立行承擔連帶責任。

（1）為開立行的付款責任設(shè)立條件

基礎(chǔ)交易當事人在起草保函格式時，有時會將保函申請人違約設(shè)定為受益人索賠的條件，例如：“如果申請人違反合同約定，我行在收到受益人書面索賠后在X天內(nèi)無條件支付”。對此，目前中國法院有不同的觀點。

有法院認為，類似“如果……，則我行在收到受益人書面索賠后無條件付款”的表述為開立行的付款義務(wù)設(shè)立了條件，因此否定了保函的獨立性。例如，在大連高金投資有限公司、中國工商銀行股份有限公司大連星海支行企業(yè)借貸糾紛、金融借款合同糾紛案[（2017）高法民終647號]中，中國工商銀行星海支行應(yīng)申請人德享公司要求，為受益人高金公司開具了兩份《銀行保函》，約定如果德享公司出現(xiàn)違約事項，工行星海支行在收到高金公司的書面索賠通知后的7個法定工作日內(nèi)即向高金公司無條件支付總額不超過人民幣2000萬元和1500萬元的任何款項。該案中，高人民法院認為，“如德享公司出現(xiàn)違約事項，工行星海支行在收到高金公司索償通知后……無條件支付款項”應(yīng)當理解為，開立行的付款責任以申請人德享公司違約為前提條件，因此不能體現(xiàn)“見索即付”的意思。此外，深圳市中級人民法院在中鐵十五局集團有限公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司深圳市分行合同糾紛一審民事判決書[（2016）粵03民初2515號]中，也持類似觀點。[4]

但是，也有法院持不同觀點。例如，在中國機械設(shè)備工程股份有限公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司杭州寶石支行保證合同糾紛案[（2011）浙杭商外初字第16號]中，案涉保函文本載明：“在本保函有效期內(nèi)，只要申請人未履行合同及其附件中規(guī)定的義務(wù)，包括雙方就合同條款達成的變更、修改和補充義務(wù)，無論申請人是否提出異議，只要本銀行收到你方關(guān)于申請人違約的書面通知，本銀行應(yīng)放棄***抗辯并立即按你方提出的要求將不超過上述金額的款項支付給你方?！遍_立行主張該保函文本中“只要申請人未履行合同及其附件中規(guī)定的義務(wù)”的措辭為銀行付款設(shè)立了非單據(jù)化的前提條件，案涉保函不是獨立保函。杭州市中級人民法院認為，雖然案涉保函文本中存在前述表述，但結(jié)合上下文可知，只要受益人向開立行發(fā)出了關(guān)于申請人違約的書面通知，申請人或開立行均無權(quán)對此提出異議或者抗辯，也不能要求受益人提供證據(jù)證明申請人違約的事實，因此“只要申請人……規(guī)定的義務(wù)”不屬于保函規(guī)定的開立行履行付款義務(wù)的條件。該案上訴后，浙江省高級人民法院支持了杭州市中級人民法院的觀點。

對此，我們認為保函本質(zhì)上來說是對保函申請人在基礎(chǔ)合同項下履約的擔保，受益人索賠的一個隱含前提是申請人違約，否則受益人沒有索賠權(quán)利、其索賠將構(gòu)成保函欺詐。因此，在保函中約定“如果申請人違約……”這樣的措辭實際沒有對受益人索賠增加額外的條件，不應(yīng)就此否定保函的獨立性。但是，為避免不必要的糾紛，當事人在起草獨立保函文本時，好不要約定“如果……”、“因為……時”等可能被法院認為給開立行付款義務(wù)設(shè)立條件的措辭，而是直接約定保函開立行在收到約定的單據(jù)即應(yīng)付款。

（2）表明開立行在保函項下責任為連帶責任

實踐中，一些保函文本會出現(xiàn)開立行在保函項下為申請人提供“連帶責任保證”這樣的表述，這明顯不符合獨立保函的特征。[5]如果保函文本既體現(xiàn)了開立行相符交單時的付款義務(wù)，又說明該等義務(wù)為連帶責任保證，此時應(yīng)如何認定案涉保函的性質(zhì)呢？

對此，有法院認為，如果案涉保函文本中除有爭議的表述以外的內(nèi)容已足以明確其項下開立行的獨立付款義務(wù)，則“連帶責任保證”的表述不影響該保函的獨立性。例如，在前述中國機械設(shè)備工程股份有限公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司杭州寶石支行合同糾紛案中，案涉保函文本載明開立行愿就申請人履行合同義務(wù)向受益人開具“無條件、不可撤銷、連帶責任的見索即付的獨立保函”。開立行主張“連帶責任”的措辭與獨立保函的法律特征矛盾，否定了保函的獨立性。但杭州市中級人民法院和浙江省高級人民法院都認為，除“連帶責任”的表述外，該案涉保函完全符合獨立保函的性質(zhì)和特征，因此該個別表述不足以否定保函的獨立性。

還有法院認為，即使從法理上來看，“我行承擔連帶責任保證”的表述與開立行的獨立付款義務(wù)相矛盾，但由于出具保函的銀行是***金融機構(gòu)，如果因保函文本產(chǎn)生爭議，應(yīng)保護受益人的利益，作有利于受益人的解釋。例如，在上海北海船務(wù)股份有限公司與中國光大銀行股份有限公司南京分行、江蘇熔盛重工有限公司海事?lián)：贤m紛案[（2014）武海法商字第00823號]中，案涉保函載明：“對于貴公司在船舶交付前根據(jù)造船合同向熔盛公司支付的造船合同價款……如果其中全部或部分進度款根據(jù)造船合同規(guī)定應(yīng)由熔盛公司歸還貴公司時，我行承擔連帶保證責任，將向貴公司支付上述規(guī)定的進度款?！蔽錆h海事法院認為，案涉保函文本為開立行設(shè)立了相符交單情形下的獨立付款義務(wù)，因此符合獨立保函的定義。至于“連帶保證責任”的措辭，由于該保函系商業(yè)銀行開具，開立行作為***金融機構(gòu)，應(yīng)當承擔清晰地表明保函性質(zhì)的義務(wù)，否則因保函條款理解產(chǎn)生爭議時，應(yīng)當作有利于受益人的解釋。

從上述判決來看，當案涉保函文本已明確開立行的獨立付款義務(wù)時，即使存在“承擔連帶責任保證”的表述，也不足以否定保函的獨立性。但為避免不必要的爭議，當事人起草保函文本時，應(yīng)避免“連帶責任”、“連帶保證”之類的措辭。

三、其他法域的相關(guān)司法實踐

通過以上對國內(nèi)公開判決的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，大部分中國法院在判斷案涉保函是否為獨立保函時，并不會拘泥于個別措辭，而是傾向于對保函文本做整體解釋，而國外有些法院也采取了相同的做法。

例如，在Wuhan Guoyu Logistics Group Co Ltd and others vEmporiki Bank of Greece SA中[6]，該案爭議焦點之一為：案涉履約保函是一般擔保還是見索即付保函（On Demand Guarantee）。在英國法律下，如果被認定為見索即付保函，則銀行為***義務(wù)人（primary obligor），承擔無條件相符交單的付款義務(wù)。該案中，原審法院根據(jù)對保函條款的文義解釋，包括保函名為“付款保函（payment guarantee）”且表明銀行在“買方未及時結(jié)清第二筆貨款時（in the event that the Buyer fails punctually to pay to the second instalment）”履行付款義務(wù)等表述，認定該保函為一般擔保。英國上訴法院之后***了原審法院的認定，并引用了英國銀行法***著作《佩吉特銀行法》（Paget's Law of Banking）關(guān)于認定獨立保函標準的論述：“如果一份保函（i）涉及所在地位于兩個不同司法區(qū)域的當事人之間的交易，（ii）由銀行開具，（iii）承諾其在受益人索賠（on demand）時即付款，無論是否表明***次索賠（“first”）或書面索賠（“written”），并且（iv）不包括排除或限制擔保行抗辯權(quán)的條款，則一般認為該類保函為見索即付保函（it will almost always be construed as a demand guarantee）?！痹摌藴室驯挥欣ㄋ_認。[7]英國上訴法院的朗默爾***官（Lord Justice Longmore）認為，法院在判斷保函性質(zhì)時，不應(yīng)對保函條款做機械性的解釋，并且由于該案涉保函是由非英語母語***當事人所起草，更不應(yīng)以過往判例中的獨立保函文本與之相比較，當保函文本已滿足前述四種特征時，就應(yīng)當承認其獨立保函的性質(zhì)。

同樣，法國法院在判斷案涉保證是否為獨立保證時[8]，也會綜合考慮保函文本內(nèi)容。例如，在法國高法院2019年1月的一份判決中，法院判決一份名為“見索即付保函（garantie à première demande）”的保函為獨立保證，但審理過程中并未僅以保函名稱為判決依據(jù)，而是***分析了保函文本。法國高法院認為，由于該案保函文本寫明，擔保人承諾在收到受益人的書面索賠和被擔保人收到受益人向其發(fā)出的違約通知的回執(zhí)時向受益人付款，該表述應(yīng)被理解為擔保人在保函項下的付款義務(wù)與被擔保人在基礎(chǔ)合同項下是否確實違約并無關(guān)聯(lián)，因此擔保人的付款義務(wù)具有自主性（autonomous）。[9]

四、結(jié)語

綜上所述，中國企業(yè)作為受益人在與交易相對方協(xié)商獨立保函文本，或?qū)忛嗛_立行提供的獨立保函文本時，應(yīng)注意保函文本是否表明了獨立保函的核心法律特征，即開立行的獨立付款義務(wù)，同時盡量規(guī)避出現(xiàn)與獨立性不一致的措辭，以降低日后索兌保函時產(chǎn)生糾紛的風險。